“炒股”非法经营罪罪名及数额的辩护
常见的场外股票配置服务主要包括提供配置资金、配置账户、保证配置资金安全、设置强制平仓额度等综合服务。提供的财务杠杆从几倍到十几倍不等。此类业务在《证券法》中称为“融资融券”业务。根据法律规定，应当是国家特许经营的金融业务。未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事本次资金配置业务。
场外资金配置公司聘请不合格的员工作为“高素质投资老师”。招聘中介通过各种方式“引诱”、“拉拢”个人“入市”、“推荐”、“引诱”客户，以提高资金配置杠杆。规避监管部门对证券市场相关业务的资金来源、投资标的、杠杆率等限制，加剧市场非理性波动和个人财产的不稳定。
场外配资公司的各类从业人员都犯下了哪些犯罪行为？犯罪数额如何确定？
01诈骗罪与非法经营罪的实务区分
诈骗罪的客体是被害人的财产，属于财产侵权罪，而非法经营罪的客体是市场交易秩序。在配股业务中，诈骗罪直接体现为假借配股名义将投资者的钱财据为己有的犯罪。非法经营罪也可能导致投资者损失投资资金，但这种损失完全是有事实根据的。配资公司从证券市场交易中产生，不占用投资者的本金或损失资金，只收取服务费、配资利息等服务佣金。因其“经营服务”违反正常市场交易秩序而构成犯罪。
对于辩护人来说，这两种犯罪的重要区别在于量刑起点和层次不同。在同等数额、同等情节下区分非法经营罪和诈骗罪是辩护犯罪的重要途径。
从主观目的来看，诈骗罪是以非法占有财物为目的，非法经营罪是以获取营业收入为目的。这种目的在行为上最明显的表现是：资金配置公司建立一个虚构、伪造的投资平台，投资者的本金并没有进入真实的交易市场，而是被资金配置公司在虚假的投资平台公司上流通。配资公司修改平台数据，制造虚假利润诱导投资者继续投入资金，进而制造亏损数据以合理化占有投资者投入的资金，属于诈骗罪。行为人对其主观目的的辩护以及辩护人对两罪区分的辩护能否得到法院的支持，司法审理案件可以体现以下几点：
尽管肇事者辩称自己并不知道该交易平台未与真实交易平台相连、公司缺乏运营的事实，但发现肇事者是根据投资者的损失和“随机损失”来获取佣金的，仍然推测他无法访问该投资平台。明知而进入真实的证券交易市场，构成诈骗罪。[()浙行初343号][()沪02行初62号]在虚拟股票交易平台中，虽然行为人辩称交易平台上的数据与真实交易市场一致，但相关数据没有被修改。投资收益或损失不受其人为控制，但投资者账户中显示的存款和资金配置金额是行为者在系统后台手动输入的相应数值。存款资金并未进入真实的股票交易市场，行为人不仅收取手续费、隔夜费等服务费，高杠杆配资损失还截留投资者损失资金，构成欺诈。[()赣01行中354号][()沪行初号][()浙01行中117号]虽然行为人有欺骗投资者扩大投资或提高资金配置杠杆的行为，但如果其目的是为了获取相应的手续费和服务费，并不从投资者的损失中获利，可以认定被告捏造事实、隐瞒真相与投资者的损失之间的因果关系不充分，不存在违法行为。占有目的、诈骗金额难以界定非法经营罪辩护的几个角度。【民04行中341号】【京03行中47号】
也就是说，如果行为人“蚕食客户”，或者只收取“服务费”但明知平台、公司“蚕食客户”，被采纳为非法经营罪辩护的可能性很低；如果不是，即使是共同犯罪的案件，也可以区分部分行为人实施非法经营犯罪。
02违法经营金额的认定
讨论非法配股操作金额的认定问题，我们先来梳理一下配股的资金操作：投资者想要炒股，通过炒股赚钱，配资公司出现说，来吧，我给你钱，你从我这里拿走，如果你炒股票赚钱了，就付我利息。我还可以教你如何交易股票。如果你赚钱了，就付我管理费吧。如果你输了怎么办？好吧，我帮你炒股，你得教我保证金知识。如果您输了，资金将从您的保证金中扣除。比如你交了的押金，我就分配给你，这样你就有可以投资股票。分配比例是7，比例越高，你从我这里拿到的钱就越多，我赚的服务费也就越多。高的。当然，虽然你有块钱可以投资股票，但实际上你可能只用了块，剩下的块还没有决定投资哪一块，或者还没有开始使用。
在这个过程中，涉及到多个数字。你交的保证金是，我给你的配资是，你股票交易账户的可用资金是，你已经使用的，哪一项应该算违规经营金额？法院有以下认定方法：
将配股金额与保证金合计作为违法经营金额：河南兴初案第174号，人民法院认定该经营金额为“经营总额.74元，其中投资者保证金金额为.74元，配售资金金额为.74元。金额为元。”浙兴初156号判决也采用了该计算方法，但二审浙01兴中600号判决更正，认定该笔交易金额为非法经营。一审包括金额较大的杠杆配售金额以及客户重复交易金额，最终根据客户投入的资金总额确定配售金额为非法经营金额：民兴初第862案，人民法院认定“公安机关经审核，查明登记“客户”刘、韦、范、薛、陈1的存款金额分别为元、元、元、元、20.1万元，分配金额分别为27.9万元、44.1万元、11万元、23.2万元、110万元，以上分配金额合计为216.2万元。被害人陈1系被告人曾令霞发展的客户。”违法经营金额确定为“被告人崔新波涉案金额216.2万元，被告人曾令霞涉案金额人民币110万。”将投资者缴纳的保证金视为违法经营金额：粤兴初案第号，人民法院查明“夏某使用的三张银行卡收取转账存款”投资者合计存款.93元，其中夏某存款元，张某英存款.18元，扣除这两人的存款后，共接受投资资金.75元。这笔投资金额，即投资者缴纳的保证金，被认为是非法的。经营金额。鲁行初410号案中，法院在查明投资者投入的本金和资金配置公司分配的资金数额后，也以投资者的本金作为违法经营金额。[()皖06行初164号][()赣行初21号][()辽行初75号]
这三种认定方法中，投资者保证金的计算是最低的，并得到了大量司法审判的支持。这种计算方式的防御成功率较高。相比之下，以下两种金额计算方式的抗辩理由被采纳的可能性较小：
1、投资者已取得的投资收益/提款是否应当从经营金额中扣除：浙行初64号案，人民法院的观点是“本案案由为非法经营罪”蔡永雷未经国家有关主管部门批准从事非法期货业务的业务金额，不应从丁、于、苗1等人的收入中扣除，本意见不予采纳。”【皖06刑完.164号】
2、投资者尚未使用、尚未进入交易市场的金额是否应扣除：基于上述解释，有人指出，投资者配股后虽然有资金，但尚未扣除资金。用过的。这不能用。应计入营业额。当根据资本配置金额或资本配置与存款之和计算营业额时，更容易采用这种观点。对于以保证金计算营业额的案件，人民法院不予支持。浙03行珠458号案的理由是“客户存入资金后，涉案公司提供了不足十倍的资金配置，以增加交易次数和利润，收取更多的手续费”。费用，因此实际交易金额应远大于客户保证金金额，原审以客户保证金金额来确定违法业务金额，给被告带来了极大利益；以及这些保证金是否实际参与了国际期货交易交易中，客户进行单笔汇款时，非法经营行为金额的认定不会受到汇款金额或多笔汇款的影响。”与浙行初72号案中辩护人关于不应以存款作为经营金额的意见也有一定的相似之处。
在常见的“保证金”判定方法中，防御者还可以仔细审查“保证金”金额的计算依据，如果判定依赖于系统后台数据，如果存在虚假客户或交易测试数据，可以主张消除；在认定“存款”账户中的资金时，可以关注账户中的自有资金和其他资金是否被排除在外。这两点在司法审判实践中也得到了法院的认可。【粤行初号】
1、资金配置是否违法？1.炒股是否构成违法犯罪，需要界定两个因素：炒股是否属于证券业务；是否已获得中国证监会批准。符合上述两个要件的，涉嫌非法经营犯罪。扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；构成犯罪的，依法追究刑事责任。情节特别严重的，处五年以上有期徒刑、违法所得百分之一以下有期徒刑。处五倍以上五倍以下罚款或者没收财产。2、法律依据：《中华人民共和国刑法》第225条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；允许经营特殊物品、专卖物品或者法律、行政法规规定限制销售的其他物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证书以及法律、行政法规规定的其他营业执照或者批准文件；未经国家有关部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务；其他严重扰乱市场秩序的违法经营行为。2、期货资金配置的量刑标准是什么？一、期货资金配置行为，构成诈骗罪，骗取公私财物罪，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或仅处以罚款；2、金额巨大；或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；三、不构成犯罪的，不予判处刑罚。
审判长、法官：
上海申光律师事务所接受被告人石**家属委托，指定我为其辩护人。辩护人查阅了本案卷宗材料，会见了被告人施**，庭审结束后，他还当庭听取了检察官的陈述。公诉机关意见：根据本案事实，辩护人提出以下辩护意见，供合议庭参考。
1、被告人的自杀行为属于劳务行为，不是分工分责行为，更不是经营行为，不符合非法经营罪的客观条件；
被告人施**于年3月经人介绍，被**业务部录用。作为运营部的员工，有义务服从运营部的安排。被告施**的工作内容和形式均由运营部门决定。该部门老板认定，被告人施**提货、送货、上门安装、调试、取款等行为均是执行业务部门的指令，而非授意他人提货、送货、上门安装、调试、取款等行为。被告施**是指令的执行人而非发行人。他的行为是劳务，不是分工和责任，是被动执行，不是主动参与。《辞海》对“经营”的解释是对经济事业的经营和管理。对于任何经济实体来说，只有经营管理活动才是经营活动。在这种情况下，就是决定提货、发货、现场安装、调试、取款。方式、时间、地点、品种、数量属于商业行为，而提货、送货、现场安装、调试、取款等行为本身不属于商业行为。
非法经营罪客观上表现为擅自经营特许经营项目、垄断项目或者其他限制项目、进出口许可证、进出口原产地证明以及法律、行政法规规定的其他营业执照或者批准文件，从事非法经营活动。其他违法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的。被告人施**没有从事经营活动，不符合非法经营罪的客观条件。
2、被告人施**没有谋取非法利益，也没有谋取非法利益的意图；
被告人史**于年3月经个人介绍被**经营部录用，月薪元/月至元/月。没有“四金”，没有奖金，更没有红包、分红。被告人施**没有谋取非法利益。被告人施**是否具有谋取非法利益的意图？没有。被告人石**的调查笔录显示，被告人石**在**业务部门工作，只是为了赚钱养活老婆孩子。
非法经营罪主观上故意构成，具有谋取非法利益的目的。被告人施**不具有谋取非法利益的目的，不符合非法经营罪的主观要件。
3、对本案适用的法律、法规的意见。
刑法第225条对非法经营罪采取“空白罪名”的方式，字面上将“违反国家规定”表述为犯罪的客观要件。根据刑法第九十六条的立法解释，“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、决定、行政法规、规定的行政措施、决定和决定”。国务院发布的命令。”本案定罪的犯罪行为为非法经营，销售的产品为卫星接收设备。全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定对此没有规定。仅国务院发布的行政法规、规定的行政措施、决定、命令第一条是年10月5日国务院发布的特别行政法规，即《中华人民共和国国务院令第129号》中华民国”。该命令第十一条明确规定：“违反本规定，擅自出售卫星地面接收设施的，由工商行政管理部门责令停止销售，没收卫星地面接收设施，可以并处以下罚款：不超过销售额的两倍。“不涉及刑事处罚。
上海市高级人民法院刑事庭、上海市人民检察院公诉办公室关于印发《刑事法律适用问题解答》的通知。上海市高级人民法院在沪高院1号文第三条中对非法经营罪的认定和处罚解释如下：“认定本罪时，一般应当参照有关法律、行政法规的规定来认定。”犯罪。其依据是明确要求中规定的刑法。非法经营罪不能扩大适用为新的‘口袋罪’。”辩护人认为，本案涉及的出售卫星地面接收设施的行为，依法不应受到刑事处罚。
综上，被告人施**仅在**业务部、**公司担任工人。其不具备经营者身份，也没有实际进行经营活动，更没有谋取非法利益，而本案刑法调整的依据还不够充分。请合议庭充分考虑该辩护人的意见，对被告人杀人罪作出公正的判决！
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